Queridos lectores,
En las siguientes entradas nos ocuparemos de un tema prioritario de la agenda pública: la salud. La Corte Constitucional respondió a una creciente cantidad de tutelas interpuestas por violación al derecho a la salud a través de la sentencia T-760/08. En esta sentencia la Corte, no solamente recolectó y decidió 22 tutelas, sino que denunció varias fallas estructurales del sistema de salud que han ocasionado una violación generalizada, nacional y masiva del derecho a la salud. Frente a estos problemas estructurales sacados a la luz por la sentencia, la Corte dictó varias órdenes complejas y abiertas a distintas entidades públicas para que ellas mismas ejecutaran una serie de acciones encaminadas a remediar estas fallas. A través de este fallo la Corte Constitucional colombiana se ha consagrada como pionera a nivel mundial en el “litigio estructural” en el tema de salud.
En cambio, en Argentina la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los tribunales inferiores han amparado el derecho a la salud en casos únicamente individuales y colectivos; pero no han formulado remedios estructurales que apunten a que las entidades públicas competentes ajusten de forma satisfactoria y general el sistema de salud. De hecho, Víctor Abramovich y Laura Pautassi coinciden con Paola Bergallo en la ausencia, la urgencia y la necesidad que tiene el litigio estructural en salud en Argentina. Abramovich y Pautassi estudian algunos fallos de los tribunales argentinos que incluyen “remedios abiertos” –a los cuales me referiré más adelante-, pero señalan que: “Paradójicamente aún no se han planteado ante los tribunales argentinos casos realmente estructurales sobre acceso a la salud que puedan poner en juego la respuesta judicial y del sistema político frente a las obligaciones que establece la Constitución y los tratados de derechos humanos.” (en “El derecho a la salud en los tribunales. Algunos efectos del activismo judicial sobre el sistema de salud en Argentina”, 2008, p. 276). Bergallo estudia los avances del litigio de derecho público en Argentina para establecer la necesidad de su reformulación con miras a lograr “remedios estructurales” en el sistema de salud, donde han sido planteados objetivos relativamente modestos de transformación del sistema de salud (en “Justicia y experimentalismo: la función remedial del poder judicial en el litigio de derecho público en Argentina” 2005).
En la jurisprudencia de Sudáfrica tampoco existen “casos estructurales” del derecho a la salud. En el importante caso colectivo del 5 de julio de 2002: “Minister of Health & Others vs. Treatment Action Campaign & Others” la Corte Constitucional sudafricana se negó a conceder un remedio estructural (“estructural interdict”) porque, de acuerdo al parágrafo 129 de la decisión, “el gobierno siempre ha respetado y ejecutado la órdenes de esta Corte” y no había “ninguna razón para creer que no lo va a hacer en el caso presente.”.
Sin embargo, pese a la innovación y el progresismo de la sentencia T-760 de la Corte Constitucional colombiana, sus ordenes han sido ineficaces, desacatadas y se han enfrentado a serios problemas de implementación. Estos problemas me remiten de nuevo a la experiencia argentina y sudafricana con el ánimo de examinar los mecanismos utilizados en estos tribunales para garantizar la implementación de esta sentencia.
En primer lugar, en Argentina la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal considero el caso colectivo “Viceconte, Mariela c/ Estado Nacional – Ministerio de Salud y Acción Social”. En este caso la demandante exigía que se continuara la producción de una vacuna contra una enfermedad endémica que había sido interrumpida por el Estado. El tribunal falló a favor de la demandante quien actuaba en representación de una población de alrededor de 3.500.000 personas. Ahora bien, cabe destacar y tener en cuenta para el caso colombiano el mecanismo de seguimiento establecido por este tribunal argentino para garantizar el cumplimiento de su decisión. Este mecanismo incluyó, como explican Abramovich y Pautassi en “El derecho a la salud en los tribunales. Algunos efectos del activismo judicial sobre el sistema de salud en Argentina”: audiencias públicas, citaciones personales del ministro de salud, intervención de la Defensoría del Pueblo, deberes de información sobre el avance de las obras ordenadas para la fabricación de la vacuna y compromisos presupuestarios anuales para asegurar fondos para estas obras y el cumplimientos de los mandatos dictados. A la fecha, en Colombia, no han sido realizadas ninguna audiencia pública ni citación en torno a la implementación de la T-760.
En segundo lugar, en el caso mencionado arriba “Minister of Health & Others vs. Treatment Action Campaign & Others” la Corte Constitucional sudafricana dictó “pronunciamientos con mandatos ejecutivos (mandatory orders) respecto al Gobierno imponiéndole pautas determinadas de actuación.” (Juan Pemán Gavín, “Sobre el derecho constitucional a la protección de la salud”, http://www.ajs.es/downloads/vol1622.pdf). De esa forma, este tribunal le ordenó al Gobierno de su país formular y ejecutar un programa de prevención del contagio del SIDA de madres a hijos e, igualmente, específicamente le ordenó permitir y facilitar el uso de la Nevirapina de manera generalizada (un fármaco que reduce el riesgo de transmisión del SIDA de las madres a los hijos durante la etapa del embarazo). Más allá de la extensa, profunda y aguda fundamentación de la Corte sudafricana de su legitimidad para intervenir en la política pública y la legislación en casos donde se encuentre un derecho vulnerado, quiero resaltar la importancia de estas órdenes cerradas y generales, como la provisión de un fármaco específico, junto a ordenes abiertas como el diseño de un programa de prevención del contagio del SIDA. En su mayoría las ordenes o remedios estructurales de la T-760 han sido desacatadas o cumplidas superficialmente. Creo que, frente a este panorama general de desacato, vale la pena complementar los remedios estructurales con órdenes cerradas y generales que protejan el derecho a la salud en situaciones de desprotección concretas, como lo muestra la experiencia internacional.
Juan Pablo Arteaga
BONO
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