Algunas lecciones del litigio en salud de Argentina y Sudáfrica para la implementación de la T-760 de 2008

Queridos lectores,

En las siguientes entradas nos ocuparemos de un tema prioritario de la agenda pública: la salud. La Corte Constitucional respondió a una creciente cantidad de tutelas interpuestas por violación al derecho a la salud a través de la sentencia T-760/08. En esta sentencia la Corte, no solamente recolectó y decidió 22 tutelas, sino que denunció varias fallas estructurales del sistema de salud que han ocasionado una violación generalizada, nacional y masiva del derecho a la salud. Frente a estos problemas estructurales sacados a la luz por la sentencia, la Corte dictó varias órdenes complejas y abiertas a distintas entidades públicas para que ellas mismas ejecutaran una serie de acciones encaminadas a remediar estas fallas. A través de este fallo la Corte Constitucional colombiana se ha consagrada como pionera a nivel mundial en el “litigio estructural” en el tema de salud.

En cambio, en Argentina la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los tribunales inferiores han amparado el derecho a la salud en casos únicamente individuales y colectivos; pero no han formulado remedios estructurales que apunten a que las entidades públicas competentes ajusten de forma satisfactoria y general el sistema de salud. De hecho, Víctor Abramovich y Laura Pautassi coinciden con Paola Bergallo en la ausencia, la urgencia y la necesidad que tiene el litigio estructural en salud en Argentina. Abramovich y Pautassi estudian algunos fallos de los tribunales argentinos que incluyen “remedios abiertos” –a los cuales me referiré más adelante-, pero señalan que: “Paradójicamente aún no se han planteado ante los tribunales argentinos casos realmente estructurales sobre acceso a la salud que puedan poner en juego la respuesta judicial y del sistema político frente a las obligaciones que establece la Constitución y los tratados de derechos humanos.” (en “El derecho a la salud en los tribunales. Algunos efectos del activismo judicial sobre el sistema de salud en Argentina”, 2008, p. 276). Bergallo estudia los avances del litigio de derecho público en Argentina para establecer la necesidad de su reformulación con miras a lograr “remedios estructurales” en el sistema de salud, donde han sido planteados objetivos relativamente modestos de transformación del sistema de salud (en “Justicia y experimentalismo: la función remedial del poder judicial en el litigio de derecho público en Argentina” 2005).

En la jurisprudencia de Sudáfrica tampoco existen “casos estructurales” del derecho a la salud. En el importante caso colectivo del 5 de julio de 2002: “Minister of Health & Others vs. Treatment Action Campaign & Others” la Corte Constitucional sudafricana se negó a conceder un remedio estructural (“estructural interdict”) porque, de acuerdo al parágrafo 129 de la decisión, “el gobierno siempre ha respetado y ejecutado la órdenes de esta Corte” y no había “ninguna razón para creer que no lo va a hacer en el caso presente.”.

Sin embargo, pese a la innovación y el progresismo de la sentencia T-760 de la Corte Constitucional colombiana, sus ordenes han sido ineficaces, desacatadas y se han enfrentado a serios problemas de implementación. Estos problemas me remiten de nuevo a la experiencia argentina y sudafricana con el ánimo de examinar los mecanismos utilizados en estos tribunales para garantizar la implementación de esta sentencia.

En primer lugar, en Argentina la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal considero el caso colectivo “Viceconte, Mariela c/ Estado Nacional – Ministerio de Salud y Acción Social”. En este caso la demandante exigía que se continuara la producción de una vacuna contra una enfermedad endémica que había sido interrumpida por el Estado. El tribunal falló a favor de la demandante quien actuaba en representación de una población de alrededor de 3.500.000 personas. Ahora bien, cabe destacar y tener en cuenta para el caso colombiano el mecanismo de seguimiento establecido por este tribunal argentino para garantizar el cumplimiento de su decisión. Este mecanismo incluyó, como explican Abramovich y Pautassi en “El derecho a la salud en los tribunales. Algunos efectos del activismo judicial sobre el sistema de salud en Argentina”: audiencias públicas, citaciones personales del ministro de salud, intervención de la Defensoría del Pueblo, deberes de información sobre el avance de las obras ordenadas para la fabricación de la vacuna y compromisos presupuestarios anuales para asegurar fondos para estas obras y el cumplimientos de los mandatos dictados. A la fecha, en Colombia, no han sido realizadas ninguna audiencia pública ni citación en torno a la implementación de la T-760.

En segundo lugar, en el caso mencionado arriba “Minister of Health & Others vs. Treatment Action Campaign & Others” la Corte Constitucional sudafricana dictó “pronunciamientos con mandatos ejecutivos (mandatory orders) respecto al Gobierno imponiéndole pautas determinadas de actuación.” (Juan Pemán Gavín, “Sobre el derecho constitucional a la protección de la salud”, http://www.ajs.es/downloads/vol1622.pdf). De esa forma, este tribunal le ordenó al Gobierno de su país formular y ejecutar un programa de prevención del contagio del SIDA de madres a hijos e, igualmente, específicamente le ordenó permitir y facilitar el uso de la Nevirapina de manera generalizada (un fármaco que reduce el riesgo de transmisión del SIDA de las madres a los hijos durante la etapa del embarazo). Más allá de la extensa, profunda y aguda fundamentación de la Corte sudafricana de su legitimidad para intervenir en la política pública y la legislación en casos donde se encuentre un derecho vulnerado, quiero resaltar la importancia de estas órdenes cerradas y generales, como la provisión de un fármaco específico, junto a ordenes abiertas como el diseño de un programa de prevención del contagio del SIDA. En su mayoría las ordenes o remedios estructurales de la T-760 han sido desacatadas o cumplidas superficialmente. Creo que, frente a este panorama general de desacato, vale la pena complementar los remedios estructurales con órdenes cerradas y generales que protejan el derecho a la salud en situaciones de desprotección concretas, como lo muestra la experiencia internacional.

Juan Pablo Arteaga

BONO

Medidas comparativas para afrontar el desacato a la sentencia T-760/08

Queridos lectores,

Queremos dirigir su atención a un tema de vital importancia para el país: la salud como derecho fundamental y como sistema. En esta materia, después de la declaración de inexequibilidad de los decretos de emergencia social expedidos en enero de este año que reformaban el sistema de salud, regresó a un lugar central la sentencia T-760/08 debido a los ajustes estructurales que ordena en este sistema. Estos ajustes o remedios presentados por la sentencia a varios problemas estructurales del sistema buscan garantizar el goce efectivo del derecho a la salud y el acceso a los servicios médicos. Sin embargo, la mayoría de las órdenes de este fallo de la Corte Constitucional no han sido cumplidas o se han cumplido de manera “superficial” o meramente formal -como lo indicaba acertadamente Alicia Yamin el 12 de mayo en un conversatorio en la Universidad de Los Andes-. Frente a este desacato surgen varias preguntas, ¿por qué las entidades públicas y los organismos del sector salud mandados por la Corte desacatan sus ordenes? ¿por qué la Corte no logra adherencia a sus mandatos obligatorios por parte de entidades del mismo Estado? ¿por qué la Corte, en otros “casos estructurales” (César Rodríguez) como la T-025/04, ha logrado un cumplimiento mayor de sus órdenes complejas y abiertas a la discreción de las entidades públicas? O en otras palabras: ¿por qué la sentencia T-025 ha tenido más eficacia que la T-760? A continuación abordaré únicamente a las últimas tres preguntas por medio de una comparación de la sentencia T-760 con la T-025.

Considero que la T-025 ha tenido más eficacia que la T-760 por la intensidad, periodicidad, cantidad, participación y publicidad del seguimiento y el monitoreo realizado por la Corte Constitucional al cumplimiento de sus órdenes. En primer lugar, la Corte ha realizado “audiencias públicas” para ejecutar un seguimiento abierto y participativo de la T-025. El 29 de junio de 2005, diecisiete meses después de la expedición de este fallo, la Corte desarrolló una primera audiencia donde entidades públicas, organismos internacionales y diversos sectores de la población reportaron y discutieron el (in)cumplimiento de las órdenes judiciales. Desde entonces, este tribunal ha realizado trece audiencias que constituyen espacios deliberativos, por medio de los cuales se mantenido informado de la eficacia de sus mandatos y le han dado la oportunidad para adoptar nuevas medidas que apuntalan el acatamiento de sus órdenes. En cambio, al día de hoy, diecinueve meses después de la expedición de la T-760, no ha sido desarrollada ninguna audiencia pública sobre el cumplimiento de esta sentencia. Incluso, cuatro meses después de que todos los términos concedidos por la Corte para el cumplimiento de sus ordenanzas se han vencido.

En segundo lugar, la profundidad, la prescriptividad y la precisión de los “autos de seguimiento” de la T-025 ha sido mayor que la de los “autos” de la T-760. Por un lado, incluso considerando únicamente los autos proferidos por la Corte diecinueve meses después de la expedición de la T-025 para méritos de esta comparación, se observa que estos autos iniciales juzgaron el cumplimiento de los mandatos por parte de las entidades públicas correspondientes y formularon nuevas órdenes para impulsar la política pública que respondería a la violación masiva de los derechos de los desplazados. En los términos de César Rodríguez y Diana Rodríguez, quienes dividen los autos de la T-025 en tres fases -correspondiendo los autos estudiados acá a una primera fase de “juicio a la política pública”-, estos autos del 2004 y el 2005: “evaluaron el grado de cumplimiento de las autoridades respecto a las órdenes dadas por la sentencia, precisaron la responsabilidad de cada institución frente al tema y decretaron órdenes para ayudar a mejorar la política.” (César Rodríguez y Diana Rodríguez, “Más allá del desplazamiento: políticas, derechos y superación del desplazamiento forzado en Colombia”, p. 30) Por otro lado, los “autos de seguimiento” de la T-760 solamente han desempeñado funciones administrativas como negar la prórroga de los plazos establecidos para el cumplimiento de los órdenes, conformar dos grupos de seguimiento en cabeza de “Así Vamos En Salud” y ACEMI para el monitoreo del cumplimiento de la sentencia y resolver las solicitudes de desacato, aclaración y, entre otros, cumplimiento de la sentencia. Incluso, contando con los informes de estos grupos de seguimiento, quienes han reportado el incumplimiento de las ordenes de la sentencia (ver informe de “Así Vamos En Salud”), la Corte sólo ha emitido un auto que declara el “incumplimiento parcial” de una de sus quince órdenes estructurales.

En resumen, a las acertadas, abiertas y participativas órdenes de la sentencia T-760 les ha hecho falta un proceso de seguimiento estrecho, igualmente participativo, público, periódico y constante. Esperamos que la Sala Especial de Seguimiento, recientemente a cargo del Magistrado Jorge Iván Palacio, pueda llenar exitosamente el vacío de esta tarea de seguimiento y monitoreo que ha sido la clave para la transformación de la situación de los desplazados en la línea de la T-025.

Juan Pablo Arteaga

El Constitucionalismo Judicial

Alrededor del mundo, existen múltiples constituciones que promulgan la garantía de los derechos humanos, así como la de algunos principios democráticos mínimos los cuales se supone, deberían gozar de una protección efectiva por parte del aparato estatal. Sin embargo, la violación sistemática de los mismos, a hecho que a lo largo de los últimos años, un nuevo fenómeno el cual se ha denominado “Constitucionalismo Judicial” halla tomado la batuta a la hora de exigir la debida protección de estos derechos buscando finalmente impulsar una transformación hacia gobiernos más democráticos, libres, comprometidos, proactivos e igualitarios. Últimamente, este recurso ha sido ampliamente utilizado para exigir la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) en diversos países tales como la India, Argentina, Sudáfrica y por supuesto, Colombia.

El activismo judicial de la Corte Constitucional Colombiana se ha caracterizado por su carácter progresista y comprometido con la búsqueda de una protección efectiva de los derechos de los ciudadanos. Lo que pretende es contrarrestar y en últimas eliminar el autoritarismo de la institucionalidad regulando el uso de los estados de excepción (como lo hizo recientemente al declarar inexequible el estado de emergencia social expedido en respuesta los problema del sistema de salud). La Corte se ha mostrado a favor de los sectores menos favorecidos de la sociedad fomentando procedimientos que buscan transformar la realidad social por medio de las normas constitucionales. Los temas sobre los cuales se ha centrado han sido: la violación de los derechos humanos de los desplazados y la ineficacia del sistema se salud.

Por su parte, el activismo judicial Argentino se caracteriza por su preocupación a la hora de solucionar los casos, mas que por no contradecir o erosionar el sistema procesal, propone una lectura diferente de al Constitución Nacional y ha depositado en manos de los jueces considerables facultades al estipular que todo juez puede ejercer control de constitucionalidad. Sin embargo, para iniciar este tipo de procesos se exige que la cuestión a tratar sea trascendente constitucionalmente hablando. Adicionalmente, conforme a la cláusula de supremacía inserta en la Constitución Argentina, no se requiere de una petición de parte para habilitar la competencia constitucional exceptiva del juez. En este país, al igual que en Colombia hubo una activa participación de los movimientos sociales en pro de los derechos reproductivos de la mujer que encontraron una rápida respuesta negativa por parte de los activistas religiosos. En un caso individual expuesto por Hilda Kogan de la Corte Suprema de Buenos Aires, se presentaron inconvenientes a la hora de ejecución del fallo, pues los médicos del hospital público que debía prestar el servicio (aborto) se negaron a cumplir la orden por lo que ésta debió ser ejecutada por un médico privado.

El caso de la India es igualmente importante pues aunque su Corte Suprema no es expresamente constitucional, gran parte de su actividad se refiere a problemas relacionados con los derechos fundamentales. Esta Corte cuenta con un alto alcance pues sus decisiones son consideradas obligatorias para todos los tribunales del país así como para todos los ciudadanos y los demandantes estatales, además, los jueces indios han asumido un poder impresionante para presentar reformas constitucionales y similar a lo que ocurre en Colombia con respecto a los controles que ejerce la corte sobre los estados de excepción, en India, los jueces pueden establecer límites al poder de la legislación delegada (procesos mediante los cuales el poder Ejecutivo de hecho legisla). Esta Corte se caracteriza, al igual que la colombiana por su carácter progresista y contraegemeonico, e incluso es calificada por muchos como la Corte más activista del mundo.

Finalmente, la Corte Constitucional de Sudáfrica se ganó su puesto entre las Cortes activistas del mundo al marcar un hito en términos de DESC a partir del caso Grootboom, pues reconoció la judiciabilización de los derechos socioeconómicos consagrados en la Constitución, igualmente reconoció la obligación que tiene el Estado a la hora de hacer cumplir el acceso a dichos derechos sin importar las limitaciones de presupuesto que pudieran haber.

Como podemos ver, los procesos de activismo judicial en los diferentes países tratados anteriormente cuentan con numerosas diferencias al igual que similitudes, pero lo que debemos tener siempre en cuenta es estas Cortes, sin importar los alcances instrumentales que puedan obtener en particular, generan siempre un discurso constitucional de carácter general que tiende infiltrarse en la sociedad civil haciendo que los ciudadanos que se encuentran en circunstancias similares a las señaladas en la decisión judicial expedida, utilicen ese discurso constitucional común para fijar cursos colectivos de acción encaminadas a modificar las estructuras sociales subordinantes y a exigir la reparación de las injusticias a las que históricamente han estado sometidos. En conclusión, uno de los logros más importantes que tienen las Cortes que practican el activismo judicial es el de la formación y el fortalecimiento de los movimientos sociales.

Maria Lucia Sendoya

200810726

La eficacia de las nuevas sentencias de Cosa Inconstitucional. T 025/04 vs T 760/08.

A partir de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 en Colombia, se introdujo la acción de tutela por medio de la cual cualquier individuo puede exigir la protección de sus derechos fundamentales ante cualquier juez de cualquier jurisdicción. Este procedimiento es de fácil acceso y corta duración lo cual ha incentivado a los Colombianos a exigir que las promesas divulgadas por medio de la Constitución de 1991 realmente se cumplan y no terminen, como suele suceder, cumpliendo una función meramente legitimadora.

En Colombia, la falta de garantía de los derechos fundamentales, y en general de los principios democráticos, se ha visto traducida en un tangible aumento en el número de acciones de tutela interpuestas por los ciudadanos. Frente a esta problemática, la Corte Constitucional Colombiana ha asumido un rol activo con miras a transformar la realidad social. Ejemplo de lo anterior son las famosas sentencias de cosa inconstitucional, o sentencias estructurales, expedidas en los últimos años las cuales pretenden remediar la violación sistemática de los derechos fundamentales. La primera, sentencia T 025 de 2004, que versa sobre la problemática de violación de los derechos humanos de la población desplazada y la mas reciente T 760 del 2008, que busca remediar los problemas del sistema de salud.

La sentencia T 025/04 demostró grandes avances al impulsar la creación de políticas públicas, redefinir el problema del desplazamiento, no como un efecto colateral del conflicto armado sino como un problema de violación de los derechos humanos transformando la opinión pública y generando la formación de coaliciones de activistas y al ejercer un efecto de “desbloqueo” de las entidades estatales que se encontraban sumergidas en una maraña burocrática, etc. Por otro lado, la T 760/08 declaró la salud como un derecho fundamental permitiendo que las tutelas sean directas y no en correlación con el derecho a la vida. Igualmente, aunque no como la T 025, transformó la opinión pública e impulsó la formación de movimientos sociales.

Lamentablemente, la sentencia T 760/08 no obtuvo los mismos resultados que la T 025/04. Las razones por las cuales ésta no fue igualmente exitosa son diversas. En primer lugar, hubo complicaciones de la sentencia pues el gobierno intentó burlar sus efectos por medio de la declaración del Estado de Emergencia Social que exigía que los usuarios pagaran directamente los servicios que no se encontraban incluidos en el POS(éste fue declarado inexequible por la Corte Constitucional). Adicionalmente, aun cuando el problema era de tal magnitud no hubo debates en el Congreso, no se presento especial atención a las poblaciones vulnerables (indígenas y negritudes), los mecanismos de seguimiento delimitados por la Corte no se llevaron a cabo en la practica pues la encuesta realizada tenía un lenguaje muy técnico y no se fomentó la capacitación para la misma. Por otro lado, se presentaron una serie de abusos por parte de los usuarios que exigen demasiado y los jueces que disponen del presupuesto sin estar capacitados para evaluar la disponibilidad de los recursos. Hubo problemas de corrupción e ineficiencia administrativa que agravaron la problemática de la falta de recursos conjugada con las exigencias insostenibles que tienden a reventar el sistema, lo cual contribuyó a que los recursos del FOSIGA se hallan agotado por lo que se pronostica que el sistema colapsará en junio de 2010. Y para finalizar, notamos cómo la respuesta de los movimientos sociales no fue igual a la obtenida a partir de la sentencia T 025 haciendo que la presión ejercida para asegurar el adecuado seguimiento y cumplimiento de la sentencia no halla sido igual.

Todos los factores anteriormente expuestos han puesto en tela de juicio la eficacia de las intervenciones de la Corte Constitucional por medio de las tutelas estructurales, sin embargo debemos comprender que éste sigue siendo un recurso relativamente nuevo que de igual forma ha producido resultados positivos que no se deben pasar por alto, debemos preservar el carácter contrahegemónico que ha asumido la Corte para lograr transformar la realidad social del país en un futuro no muy lejano.

Maria Lucia Sendoya M.

200810726

Activismo Judicial en Colombia y Argentina

Algunas Cortes alrededor del mundo han emprendido un proceso de activismo judicial que busca proteger de manera real los derechos consagrados en las cartas políticas. Esta entrada comparará lo hecho en las Cortes de Argentina y Colombia.

En Argentina, el proceso activista de la corte se enfrenta con una dicotomía. Por un lado se encuentran las intenciones de la corte de garantizar los derechos, y por el otro se encuentran otros intereses de preservar las garantías procesales. Para preservar las garantías procesales, esta corte a delineado las condiciones para el ejercicio de su competencia. También ha ampliado la lista de los derechos constitucionalmente protegidos. Ha señalado el camino para las reformas legsilativas, ampliar mecanismos y garantías procesales para que se cumpla el derecho, etc.

Es claro que por lo ya visto de la Corte Colombiana, estas tensiones entre derechos y garantía procesal es muy pujante. Ambas cortes comparten el hecho de que en sus sentencias delinean el alcance de sus competencias. Se ha visto que en ambas han ampliado la lista de derechos constitucionales (como por ejemplo la salud). La Corte Argentina se ha enfocado mas que la colombiana en incenrivar los cambios legislativos. Ambas cortes han creado mecanismos y garantías procesales para que se cumplan los derechos. En lo que se le aventaja la Colombiana es que ha sido capaz de tumbar decretos de emergencia social que se muestran abiertamente inconstitucionales, mientras que en la Corte argentina estas han tenido su aval.

Escrito por: Camilo Caicedo

Activismo judicial en el mundo

Las cortes acti vistas son aquellas que propugnan por un mejoramiento constante de la situación real como lo describe Malcolm Langford ¨The role of judges in the inforcement of the decisions: hard vs. Soft measurements to follow the decisión; individual vs. Collective consequences of the decisions.¨
Pero por esta razón las cortes del mundo entero tienen la competencia de tratar de ingerir en la realidad de sus paises. Sudafrica, India, Argentina y Colombia son un ejemplo de ello. Fue allí donde segun Julieta Rossi la realidad social se ve tan conpungida y llena de trabas que posibiliten el cambio efectivo de la realidad por medio de la jurisprudencia que los activistas y abogados se ven en la tarea, directa o indirecta, de involucrar a los jueces en dicha empresa social.
El activismo juridico posee ciertos retos y desafios, el primero es converger dos tipos de respuestas jurisprudenciales: la concreta y la abstracta. La concreta es cuando hay una respuesta concerniente a un caso especifico y está no tiene efecto erga omnes, es decir, no influye en general.
La abstracta es cuando en base a un trasfondo teórico se involucra lo teniente a un planteamiento teórico y filosófico de la norma con efecto erga omnes.

Esta combinación explosiva produce la amyoria de veces un coctel denominado cortes progresistas. Aquellas que trascienden de la mera formalidad de pronunciar vacías sentencias y le dan forma a través de uuna ambición primordial en un cambio real por medio de políticas públicas.

A diferencia de lo que muchos piensan las cortes progresistas pese a que poseen unas especificidades propias de cada una también son bastante co9nvergentes en un buen porcentaje de referentes y comportamientos.

Su mayor actividad giran en torno a los DESC (Derechos Económicos, Sociales y Culturales) y sobre sistemáticas violaciones de los derechos en cuadros muy específicos como los desplazamientos forzados en Colombia o el apartheid en Sudáfrica. Aunque suelen girar hacia temas aún más expansivos en la sociedad como lo son: la ineficacia del suministro de Agua en India o el sistema de salud en Colombia.

Al respecto de la experiencia Colombiana el Magistrado ponente de la T'760 de 2008 Manuel Jose Cepeda comenta al respecto de la crisis sistemática del sistema de salud: ¨No sólo se irrespetaba el derecho a la salud cuando alguien intentaba acceder a un servicio de salud, sino que también se irrespetaba cuando el regulador del sistema no actuaba: irrespetaba el derecho a la salud por omisión.¨
Y nos da un buen ejemplo de un activismo judicial al referirse de la manera en que su respuesta no fue meramente individual (concreta) ni meramente general (abstracta), sino como resolvió la dicotomía individual-colectivo: buscando remedios generales.

Ese es el fin último del activismo jurídico, buscar un remedio jurídico a la realidad a veces agobiante de un país, los retos son muchos y la cuestión de la continuidad y permanencia del activismo juridico durante varias generaciones de la corte es un gran reto, sin embargo es necesario y útil para una sociedad tan desgarrada como la nuestra aferrarse aunque sea a la corte.

Bibliografía:

Conferencia del Jueves Cortes y Cambio Socila: Experiencia internacional en jurisprudencia.
Cortes y Cambio Social Cesar Rodriguez y Diana rodriguez, Editorial Universidad de los andes.
Viva el activismo judicial por Clint Bolick

Felipe Montoya Rodriguez 200912343